vonnis
RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 186791 / HA ZA 09-1204
Vonnis van 13 oktober 2010
in de zaak van
[de curator]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissem*nt van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KINZO TRADING B.V.,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. W. Aerts te Nijmegen,
tegen
-
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK RIJN EN VALLEI U.A.,
gevestigd te Ede,
gedaagde,
advocaat mr. E.S.T. Scheenstra te Amsterdam,
-
de naamloze vennootschap
FORTIS COMMERCIAL FINANCE N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. H.J. Alberts te Tilburg.
Partijen zullen hierna de curator, Rabobank en FCF genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als ‘de banken’.
-
De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
-het tussenvonnis van 14 oktober 2009
-het proces-verbaal van comparitie van 3 december 2009
-de conclusie van repliek
-de conclusie van dupliek.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
-
De feiten
2.1.Rabobank had op 10 maart 2009 op grond van een aan Kinzo Trading B.V. (hierna ‘Kinzo Trading’) verstrekt kredietarrangement een opeisbare vordering van ongeveer 33 miljoen euro op Kinzo Trading. FCF had op grond van een factorovereenkomst met Kinzo Trading op 8 mei 2009 een opeisbare vordering van ongeveer 8 miljoen euro op Kinzo Trading. Inventaris en bedrijfsmiddelen van Kinzo Trading waren verpand aan Rabobank. Vorderingen en handelsvoorraden van Kinzo Trading waren verpand aan FCF.
2.2.In de Algemene Voorwaarden voor verpanding, die van toepassing waren op de relatie tussen Rabobank en Kinzo Trading, is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
‘2.17. Indien de debiteur en/of de pandgever in zijn/hun verplichtingen jegens de bank tekortschiet(en) of de bank goede grond heeft te vrezen dat in die verplichtingen zal worden tekortgeschoten, danwel indien de bank tot inning van vorderingen en/of verkoop van een of meer goederen wenst over te gaan, is de pandgever verplicht alle door de bank gewenste medewerking te verlenen en de goederen voor zijn rekening af te leveren c.q. te doen afleveren, op de door de bank aan te geven plaats.’
2.3.In de Factoringovereenkomst tussen FCF en Kinzo Trading is in artikel 4.1. onder meer de volgende bepaling opgenomen:
‘Cliënt verplicht zich op eerste aanvraag van FCF N.V. en binnen een door FCF N.V. te stellen termijn in de door FCF N.V. gewenste vorm zekerheid te stellen of gestelde zekerheden aan te vullen, indien naar de mening van FCF N.V. de onderpandswaarde van de verpande vorderingen onvoldoende zekerheid biedt voor de aflossing van de verstrekte bevoorschotting.
Alle kosten, die naar het oordeel van FCF N.V., moeten worden gemaakt ter verzekering van bewaring van haar zekerheden, in welke vorm dan ook, komen ten laste van cliënt.’
2.4.Omdat Kinzo Trading al enige tijd in betalingsmoeilijkheden verkeerde heeft op 23 maart 2009 een bespreking plaatsgevonden op het kantoor van de advocaat van Kinzo Trading, mr. B. de Roy van Zuidewijn. Bij dat gesprek waren de (indirect) bestuurders van Kinzo Trading aanwezig, de heren [ ] [bestuurder 1], [ ] [bestuurder 2], [ ] [bestuurder 3], [ ] [bestuurder 4] en M. [bestuurder 5]. Verder waren daarbij aanwezig de heer [betrokkene namens de banken] van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank en mede namens FGH Bank en mr. E. Scheenstra, de advocaat van Rabobank. In het verslag van dit gesprek is onder meer het volgende vermeld:
‘9. (…) [bestuurder 5] opent door aan te geven dat er een eventuele bodemverhuurconstructie dient te worden besproken. Daarnaast dient de doorstart na een eventuele surseance van betaling c.q. faillissem*nt onderwerp van gesprek te zijn. (…)
-
In het kader van betalingsonmacht stelt [betrokkene namens de banken] dat betalingsonmacht over februari op dit moment gemeld dient te worden. (…)
-
(…) Tenslotte wordt medegedeeld dat er geen faillissem*ntsaanvragen zijn ingediend.
-
[betrokkene namens de banken] stelt voor de focus te leggen op het scenario van een doorstart (na surseance van betaling en daaropvolgend faillissem*nt). [bestuurder 5] vraagt zich af wat de positie van de Rabobank is bij een dergelijke doorstart. [betrokkene namens de banken] doet vooralsnog geen uitspraken of Rabobank in een doorstart mee zal doen. Het bedrag ter hoogte waarvan de Rabobank ‘schade’ lijdt als gevolg van een eventueel faillissem*nt moet nader in kaart worden gebracht.
(…)
-
De Roy van Zuidewijn deelt mede dat hem niet is gebleken dat de inventaris is verpand. [betrokkene namens de banken] meldt dat Rabobank c.q. FGH een pandrecht op de inventaris heeft. [betrokkene namens de banken] belooft om een kopie van de pandakte betreffende (o.a.) de inventaris toe te zenden. [Y] is momenteel bezig met de taxatie van de inventaris, de voorraden en het OG. De Roy van Zuidewijn vraagt naar een taxatierapport betreffende het onroerend goed. [bestuurder 5] geeft aan dat dit rapport aanwezig is, hoewel inmiddels een half jaar oud.
-
[bestuurder 1] vraagt ter verheldering naar de procedure bij surseance van betaling. De Roy van Zuidewijn geeft aan dat er een bewindvoerder zal worden aangesteld, met als gevolg dat Five Oaks de regie zal verliezen. Samen met [betrokkene namens de banken] stelt De Roy van Zuidewijn dat de bewindvoerder spoedig zal oordelen dat surseance van betaling geen soelaas biedt en daarop zal de bewindvoerder het faillissem*nt aanvragen. (…)’
2.5. In een brief van 2 april 2009 heeft deze rechtbank Kinzo Trading op de hoogte gebracht van twee ingediende faillissem*ntsaanvragen. De behandeling van deze aanvragen zou plaatsvinden op 21 april 2009 en is aangehouden tot 12 mei 2009. De directie van Kinzo Trading heeft deze faillissem*ntsaanvragen besproken met Rabobank en FCF, om een regeling te kunnen treffen met de aanvragers.
2.6.Met als doel het pandrecht op de inventaris, bedrijfsmiddelen en handelsvoorraden tot een vuistpand te maken heeft Kinzo Trading onder meer het magazijn onderverhuurd aan de banken voor een bedrag van € 130.000,00 per maand. Dit is vastgelegd in een ‘overeenkomst huur’ van 5 mei 2009, later op een aantal punten aangepast in een addendum van 6 mei 2009. In deze overeenkomst staat Kinzo Trading als verhuurder vermeld en Rabobank en FCF tezamen als huurder. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
‘2. Ter bewaring en ter verzekering van de rechten van huurder als pandhouder, zijn huurder en verhuurder overeengekomen dat verhuurder met ingang van heden onder de titel van verhuur en huur voor de duur van tenminste drie maanden met een – stilzwijgende – verlenging van telkens een maand, het gehuurde als opslagruimte aan huurder ter beschikking stelt.
(…)
-
(…)
c. De huursom betreft een periode van een maand, terwijl de huursom over een gedeelte van een maand naar evenredigheid wordt berekend. De huursom samenhangende met de huurtermijn waarvoor deze huurovereenkomst tenminste wordt aangegaan, zoals genoemd in bepaling 2, wordt bij het...
